WTO架構下自然人移動之現狀及發展(上)劉漢威律師

壹、 自然人跨國移動提供服務:服務業的契機?

在開發中與已開發會員的折衝妥協下,世界貿易組織(World Trade Organization, WTO)終於將服務貿易(Trade in Services)納入規範。

依據服務貿易總協定(General Agreement on Trade in Services, GATS),在WTO架構下,服務的提供可以藉由以下幾種模式進行:第一、境外提供服務(cross-border supply),例如:外國律師以視訊會議方式提供服務;第二、境外消費(consumption abroad),例如:A國人民赴B國觀光;第三、設立商業據點(commercial presence),例如A國保險公司至B國設立分公司提供服務;第四、自然人移動(movement of natural persons)或自然人呈現(presence of natural persons):以自然人跨國移動之方式,赴其他會員境內提供服務,如A國律師赴B國境內提供法律服務。

對於資金與技術相對匱乏,卻有充沛人力資源的許多開發中會員而言,自然人移動毋寧是利基之所在,藉由短期勞動力輸出至海外,不但可以解決國內勞動力過剩問題,降低失業率,更可帶來可觀的外匯收入;另一方面,對於已開發會員來說,在出生率低、人口結構逐漸呈現高齡化的現象下,許多產業面臨工資高漲及人力不足的困境,使其不得不正視勞力需求之議題,加上跨國企業調動人員之需求日增,各會員有關工作證及簽證等申請程序繁雜,造成跨國企業經營上之困擾。因此,許多會員、跨國企業在新回合談判時,遂積極提出各種改革方案,冀能鬆綁各會員對於自然人跨國移動提供服務的限制,創造更高的貿易利益。

我國服務業占國內生產毛額約七成,在經濟逐漸轉型為服務業導向的過程中,外國人力之引進乃至於本國人力之輸出,勢必成為難以忽視的課題。由於篇幅過長,本文將分為上、下兩篇,上篇將由自然人移動之基本概念切入,釐清其內涵,並介紹會員之承諾現狀以及最新進展;至於下篇則將討論我國之承諾現況,並由會員之談判提案中,分析自然人移動發展可能之趨勢。

貳、 何謂「自然人移動」?

自然人移動,乃服務貿易總協定下第四種服務提供模式,故一般又稱為「模式四(Mode 4) ,係指服務由一會員之服務提供者,藉由自然人之身分,於其他會員境內提供服務。依據自然人移動附件(Annex on Movement of Natural Persons Supplying Services under the Agreement)第1項之規定,服務提供者包括:「提供服務之自然人」及「被一服務提供者所僱用之自然人」二類。

「提供服務之自然人」,係指「自我僱用」(self-employed),自己獨立提供服務,並直接自客戶處取得報酬者,許多專業人士,如獨立開業的律師、會計師等;「被一服務提供者所僱用之自然人」,則係指受服務提供者所僱用、為他人供給服務,並接受僱用人之指揮。「提供服務之自然人」在概念上較為明確,然「被一服務提供者所僱用之自然人」則頗有爭議。

目前WTO秘書處及學者通說認為,「被一服務提供者所僱用之自然人」包括:「受僱於外國公司,被派駐地主國分公司等機構提供服務」及「外國人受僱於地主國之外國公司」二類,至於「外國人受僱於地主國之公司行號者」,例如:英國人受雇於台灣華碩電腦公司等,則並非GATS所涵蓋之範圍。其主要理由在於:一、GATS第1條第2項(d) 款在文字上將「一會員」(a Member)及「任何其他會員」(any other Member)並列,由此可知GATS在起草時有意排除外國人受雇於地主國企業之適用;二、自然人移動附件第2項規定:「本協定不適用於影響自然人尋求進入會員就業市場之措施」,業已明確排除外國人直接受雇於地主國所有之公司行號在GATS上之適用。

儘管有若干學者提出不同看法,高聲呼籲唯有將地主國企業僱用外國人之類型納入WTO規範始能創造更大之經濟利益,然而,由於涉及各國勞動市場、移民政策等敏感問題,此種說法並不被多數WTO會員接受。因此,外國人欲來台就業,尋求受雇於台資企業,抑或我國國民欲赴其他WTO會員境內尋求受雇於該國所有之企業,均非WTO架構下所討論之議題,而各會員亦無開放之義務。

參、 藍領是否為WTO架構下之服務提供者?

雖有認為,藍領服務提供者並非GATS所規範者,然多數的看法認為,GATS並未排除藍領服務提供者 。理由在於:首先,GATS對於「服務」一詞採取負面表列之規範方式,排除若干服務之適用,然此類被排除在外的服務,則未有藍領階級所提供之服務項目。其次,自然人移動附件第3項亦規定:「依本協定第三篇及第四篇之規定,會員間可談判適用於依據本協定提供服務之所有類別(all categories)自然人移動之特定承諾。」

儘管GATS之適用範圍兼及藍領及白領服務提供者,但許多會員有鑑於藍領服務提供者可能為本國帶來之文化、社會、移民等不確定影響,故目前會員大多僅在水平承諾內針對若干白領服務提供者之入境作有限之承諾,而未對藍領服務提供者開放。

肆、 目前會員之開放現狀及限制措施

在開發中會員之極力爭取之下,自然人跨國移動提供服務,雖成為WTO/GATS架構之一部,然在本國勞動市場保護、移民政策、文化衝擊等複雜考量下,許多會員對外國服務提供者入境仍然躊躇不前,此種保守消極心態,在會員之承諾表中一覽無遺。依WTO秘書處及學者之整理,會員之承諾大抵有以下重點:

一、 多以水平承諾之面貌呈現

GATS其他三種模式之承諾,大多在個別的服務部門下,填寫不同程度之承諾,而僅在水平承諾中,填載共同事項。然而,會員對於自然人移動之承諾,原則上均係以水平承諾之方式,而不在個別服務部門中為明確之承諾,常見之記載方式,例如:「除水平承諾所列者外,不予承諾(Unbound, except as indicated in the horizontal section of the schedule)」。

至於各會員對自然人移動於水平承諾之記載,則大抵包括以下三項:第一、何類自然人得提供服務;第二、移動之原因;第三、該類自然人於地主國得短暫停留之期限。我國之承諾表即遵循此一風格,而記載為:「(b)跨國企業內部調動人員得入境並居留。初次居留期間為三年,惟可申請展延,每次一年,且展延次數無限制。跨國企業內部調動人員,係指被其他會員之法人僱用超過一年,透過在中華台北設立之分公司,子公司或分支機構,以負責人、高級經理人或專家身分,短期入境以提供服務之自然人。」

二、 不論以何種標準檢視,模式四之承諾程度均偏低

自會員之經濟發展程度以觀,無論係已開發或開發中會員,對於自然人移動均採取保守的態度。依據經濟合作發展組織(OECD)於2001年之統計,前者平均僅有百分之五十的服務項目做出承諾;而倡言模式四自由化不遺餘力的開發中會員,卻僅有約百分之十一的服務項目做出承諾。

自服務提供之模式觀之,模式四亦居所有模式之末。按模式一係藉由電話、電子郵件等通訊設備等方式提供服務,實際上難以有效管制,故會員較少在承諾表上設限。模式二則係消費者或其財物赴境外消費,會員亦難有效管制,故多承諾不作限制;而模式三係設立商業據點,因涉及投資,各會員設有不同程度之限制。至於模式四,則係所有模式中最低者,多數會員除排除藍領人士外,亦對跨國企業內部調動人員等設有諸多限制。

此外,自不同時期加入WTO為標準觀之,無論是1995年前即已加入之創始會員,抑或1995年後始入會之會員,就自然人移動之部份,其自由化程度均甚低。

三、 會員模式四之承諾集中於白領服務提供者及與模式三連結者

由於白領服務提供者可帶來技術、知識與經驗等無形資產,除有助於服務業之研發及技術提昇外,相較於藍領階級,亦較無社會安全等顧慮。因此,目前多數會員有關模式四之承諾,泰半集中在白領階級之服務提供者,依據學者Antonia Carzaniga於2002年之研究,約有百分之九十三之承諾集中於企業內部調動人員(Intra-corporate transferees)、經理人(managers)、專家(specialists)及商業訪客(business visitors),僅有百分之七為入境履約及其他類別。

由上述統計可知,模式四之承諾,除向較高技術之專業人士集中外,亦與模式三息息相關,許多會員之承諾,多係基於便利跨國企業人員調動之需要而提出。

四、 不勝枚舉之限制措施

各會員就模式四承諾,無論係市場開放或國民待遇欄內所記載之限制措施甚多,爰介紹如下:

(一) 市場開放之限制

1. 已受聘僱之要求(pre-employment):主要係針對企業內部調動人員而為限制。一般而言,許多會員均要求欲調動之人員必須已受雇於母國同一企業至少一年以上始得准許其調動入境工作。

2. 數量限制(numerical limits):有會員抽象規定「固定數額」而未明確載明確實數字者,亦有部份會員採取「一定數額」限制者。惟多數會員則採取「一定比例」之限制,即外國服務提供者不得超過每一企業受雇總數之特定比例。

3. 經濟需求測試(economic needs test,ENTs),係指國家經濟發展、外勞犯罪率、薪資結構、國際收支平衡等因素,作為評估是否准許外國服務提供者入境之標準。

4. 最低薪資限制(minimum wage):給付與外國服務提供者之薪資,必須合乎國內最低薪資要求、工作條件、工時及社會安全等規範。

5. 技術移轉要求(technology transfer),係指課以外國服務者訓練地主國相關領域員工之義務,此常見於開發中會員之承諾表內,以拉丁美洲及非洲國家為盛。

6. 發生勞資爭議時暫停適用:若干會員於承諾表內明確記載,如遇勞資雙方發生爭議時,則保留承諾表暫停適用之權利(absence of labour-management dispute)。

(二) 國民待遇之限制

1. 補貼無法取得:補貼包含直接、間接補貼、低利貸款等,對於服務提供者予以補貼,可降低其成本,增強服務之提供,強化競爭力,然此對於服務貿易則有扭曲之效果,係常見之違反國民待遇措施。

2. 不動產取得之限制:多數會員基於國家土地資源有限,且為防止外國人炒作房地產,遂對外國人取得不動產設限。

3. 移動之限制(mobility restriction):包含地理遷徙之限制(geographically)及工作轉換之限制。地理遷徙之限制,可用於(1)限制執照之核發,如由中央次級機構核發之工作證不予承認、(2)限制據點之設立或不動產之取得,及(3)為嘉惠少數族裔而設立之不同條件等。至於工作轉換限制,則在防止外人申請入境後從事與原申請不同之工作。

4. 外匯限制:若干會員對於外國服務提供者在地主國之所得,限制其匯出之數目。

5. 融資限制:少數會員對於外國服務提供者於本國資本市場進行融資設有限制。

伍、 新會員之模式四承諾之進展:保守中見成長

如前所述,無論係1995年前之創始會員,抑或1995年後,經過多年談判,服務業開放程度較高之新進會員,就模式四而言,其自由化程度相對於其他三種模式而言均偏低。觀察2004年至2007年間入會之會員 之承諾表可知:渠等關於自然人移動之承諾,仍難脫一般會員所採之保守立場。亦即:以水平承諾為主,填載適用於所有服務部門之事項,而對於個別服務部份予以承諾、常見之市場開放及國民待遇限制等,如已受聘僱之限制、外國人數量或比例之限制等仍所在多有。

不過,值得注意的是,新入會會員似乎已意識到模式四自由化,已是不可避免之趨勢,故在其承諾表中,適度地回應了其他會員以及學者對於模式四改革之期待。較重要者進展有以下數點:

一、 水平承諾之用語似漸有明確定義之趨勢

為確保承諾得以確實履行,使會員之期待利益不至落空,承諾表之用語本應力求明確且一致。然而,會員目前有關模式四之承諾,諸多標準及基本內涵均有含混不清之現象。其中,尤令各方詬病者,當屬服務提供者之定義及類別。 尼泊爾、柬埔寨、沙烏地阿拉伯,以及越南於水平承諾中,均就跨國企業內部調動之經理人(managers)、負責人(executives)、專家(specialists)等予以定義,以力求承諾表之明確。

二、 有會員已開始排除經濟需求測試之適用

經濟需求測試(economic needs test,ENTs),規定於GATS第16條(a)、(b)、(c)、(d)四款,乃會員對於市場開放之數量限制方式之一,然其具體內涵為何,GATS未有明確定義,會員間所使用之名稱亦不盡相同,如:市場測試(market tests)、勞工市場測試(labour market tests)、管理需求測試(management needs tests) 等。由於概念模糊,亦並無明確之適用標準,受諸多會員非議。

前開新進會員中,多數雖然在市場開放欄內,對於外人之數量或比例設限,然而,值得注意的是,柬埔寨卻對於跨國企業內部調動人員的負責人及經理人,排除了勞工市場測試(即經濟需求測試之方式之一)。此一態度,值得肯定,不過,是否會被多數會員所採納,而成為未來之趨勢,仍待觀察。

三、 服務提供者之類型漸與商業據點脫勾

由於會員目前有關自然人移動之承諾,大多集中於與商業據點相關之跨國企業內部調動人員或商業訪客等,對於開發中會員比較利益所在之獨立專業人士及其他類型之人員毫無助益,故開發中會員及若干會員極力主張,在水平承諾中,必須另行增加與模式三無關之類型。

(一) 履約者(Contractual Service Suppliers,CSS)

依據WTO秘書處之統計,開放此類履約者之會員比例甚低,僅約百分之八。 不過,沙烏地阿拉伯與越南,則分別於水平承諾中增列了與商業據點脫勾之履約者。該履約者並不以在沙烏地阿拉伯或越南有商業據點為前提,如外國企業與該國企業簽訂服務契約,而有履約之必要,且該受雇於該外國企業之自然人符合一定教育、技術及工作經驗等,即可允許該外國自然人為履行服務契約之目的短期入境,惟該履約者所能提供之服務則有限制。

然須說明者為,此一類型雖不以在地主國有商業據點為必要,卻仍需係受雇於其他會員之企業之自然人,仍與商業據點有一定程度之連結。

(二) 獨立之專業人士(Independent Professionals)

尤其值得注意的是,沙烏地阿拉伯除開放履約者外,更積極響應開發中會員之自由化之呼籲,承諾開放獨立之專業人員,如有提供沙國境內企業專業服務之必要,且具一定之學術以及工作經驗者,得短期入境提供服務。儘管,沙國對專業人士之服務類別仍有限制 ,然此一突破,可謂對開發中會員多年的努力,帶來一線曙光,對於模式四自由化之深化,有其正面意義。


劉漢威律師
前國際通商法律事務所(Baker & McKenzie)律師
國立政治大學法律研究所碩士
現就讀英國牛津大學法律研究所